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La contratación de familiares directos del Trabajador Autónomo

Publicado por José María Campos en Laboral · 28/12/2017 22:24:00

    Una de las preguntas que más habitualmente realizan los clientes a sus los asesores, gestores o abogados se refiere a si es posible contratar en su negocio, y cómo debe hacerlo, a su cónyuge, a sus padres o a sus hijos.

    La contratación de los familiares directos del autónomo es una cuestión siempre polémica, por muchas razones; y nunca ha estado exenta de provocar quebraderos de cabeza a los titulares de los negocios y, sobre todo, a sus asesores.

    Así, es habitual que un autónomo cuente con la "ayuda" de su cónyuge, de su padre o de una hija en el negocio; pero que este familiar no tenga un contrato ni este dado de alta en la Seguridad Social.

    Otras veces, aunque el familiar haya sido dado de alta, o cuente con un contrato, ni éste ni el titular de la actividad conocen bien que régimen legal se les aplica y qué derechos puede tener el "familiar trabajador", especialmente en lo que se refiere a la prestación de desempleo cuando deje de trabajar.

    El primer paso para saber cómo actuar si queremos contratar a un familiar es la forma o modalidad en la que se ejerce el negocio.
    Partiendo de la forma en que se ejerce la actividad, es decir, sea como persona individual, como Comunidad de Bienes o Sociedad Civil; y dependiendo del grado de parentesco que el empresario tenga con el familiar a contratar; sabremos cómo se debe contratar, o dar de alta en la Seguridad Social, a ese "familiar trabajador"; y evitar así "sorpresas" con la Administración o la Inspección de Trabajo; o malos entendidos con el pariente que nos presta su ayuda, más o menos desinteresada.

CÓNYUGE O PAREJA DE HECHO,   PADRES Y SUEGROS  E HIJOS DE MÁS 30 AÑOS QUE CONVIVEN CON EL  AUTÓNOMO
    En los supuestos señalados, el alta del trabajador en la Seguridad Social será bajo la figura del autónomo colaborador.
    El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 excluye de la consideración de relación laboral por cuenta ajena los trabajos realizados por familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. 

    Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

    Por tanto, y como consideración inicial, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive, si conviven con el empresario, NO pueden ser contratados como empleados por cuenta ajena con un contrato laboral.

    El Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que "...no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo."
    Y el Artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 señala que se declaran expresamente comprendidos en el RETA el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, apartado 1, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

    Finalmente, el Artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que esta Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

    También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el Artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
    

CONTRATACIÓN POR CUENTA AJENA DE HIJOS MENORES DE 30 AÑOS O MAYORES DE 30 DISCAPACITADOS QUE CONVIVEN CON EL EMPRESARIO

    La relación laboral por cuenta ajena es la modalidad tipo de prestación de servicios de un trabajador.

    Su regulación básica y principal la encontramos en el Estatuto de los Trabajadores.

    El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que el Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

    Por tanto, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen un relación laboral por cuenta ajena son, en primer lugar, la realización de un trabajo por el que se recibe como contraprestación una retribución; y, en segundo lugar, que ese trabajo se realiza para otro y bajo su dependencia o dirección (el empresario o empleador); que es lo que el Alto Tribunal denomina "la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo"

    Y, según el Estatuto de los Trabajadores, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

    No entran, sin embargo, en la consideración de relación laboral por cuenta ajena:
    
    e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
    
    Partiendo de la redacción legal, se considerarán familiares, y, en principio, no podrán ser contratados por cuenta ajena, en principio, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción; siempre que convivan con el empresario.

    Ahora bien, el precepto establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

    Además, en el caso concreto de los descendientes, debe tenerse en cuenta que, como especialidad, la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo permite a los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. 

    Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

    a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

    b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

    c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

    Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
CONTRATACIÓN POR CUENTA AJENA DE HIJOS MENORES DE 30 AÑOS O MAYORES DE 30 DISCAPACITADOS QUE NO CONVIVEN CON EL EMPRESARIO

    Como ya hemos señalado, la relación laboral por cuenta ajena es la modalidad tipo de prestación de servicios de un trabajador.

     Partiendo de la regulación legal, se considerarán familiares, y, en principio, no podrán ser contratados por cuenta ajena, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción; siempre que convivan con el empresario.
    Ahora bien, el precepto establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.
    Además, en el caso concreto de los descendientes, debe tenerse en cuenta, como ya hemos dicho, la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo permite a los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. 

    Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

    a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

    b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

    c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

    Por tanto, en el presente caso, en que el hijo es menor de 30 años, o mayor de 30 años y posee alguna discapacidad como las señaladas; pero no convive ni depende económicamente del empresario, la contratación se producirá como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad y sí que contará con la cobertura de desempleo.
    Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
CONTRATACIÓN POR CUENTA AJENA DE HIJOS MAYORES DE 30 AÑOS
    Como venimos señalando en apartados anteriores, se establecen dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

    Además, en el caso concreto de los descendientes, debe tenerse en cuenta, como ya hemos dicho, la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo permite a los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. 

    Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:
    a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

    b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

    c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

    Por tanto, en el presente caso, en que el hijo es mayor de 30 años, no convive ni depende económicamente del empresario, y no posee ninguna discapacidad como las señaladas, la contratación se producirá como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad.
    Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
FUENTE: www.supercontable.com



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